Crisi banche venete: come far valere i propri diritti

4 Settembre 2017, di Redazione Wall Street Italia

A cura di Gianfranco Benvenuto, Studio legale Benvenuto

Con il D.L. 99/2017 emanato il 25/6/2017 (di seguito: “il Decreto”) il governo ha disciplinato l’avvio e lo svolgimento della Liquidazione Coatta Amministrativa (di seguito: “L.C.A.”) di Banca Popolare di Vicenza S.p.A. e di Veneto Banca S.p.A. (di seguito: “le Banche”).

Secondo l’art 2 del D.L. 99 il Ministro dell’economia e finanza (di seguito M.E.F.) dispone la liquidazione coatta amministrativa delle banche. In pari data il M.E.F. ha firmato i D.M. n 185 e 186 con cui ha risposto la Liquidazione coatta amministrativa delle due banche venete.

Il giorno successivo (il 26/6/2017) è stato perfezionato tra le Banche e Intesa San Paolo S.p.A. una cessione d’azienda che ha trasferito alla cessionaria passività per complessivi 51,3 miliardi, composte principalmente da debiti verso altre banche, verso la clientela e da titoli in circolazione.

L’art 2560 c.c. dispone il trasferimento al cessionario di tutti i debiti inerenti all’esercizio dell’azienda “se essi risultano dai libri contabili obbligatori”; l’art 3 del Decreto, ha ristretto tuttavia l’ambito di cessione escludendo dal trasferimento: i) i debiti delle Banche nei confronti dei propri azionisti e obbligazionisti subordinati; ii) le controversie relative ad atti o fatti occorsi prima della cessione sorte successivamente ad essa e le relative passività.

Tutti i creditori i cui crediti non sono stati trasferiti a Banca Intesa, dovranno fare valere le proprie ragioni di credito nella L.C.A. superando un percorso ad ostacoli segnato da tempistiche severe, intrecci di normative ed espressioni accidentate, capaci di far cadere anche preparati professionisti.

Cercheremo di fornire un vademecum orientativo

Innanzitutto le normative che si occupano della L.C.A. sono due e non sempre perfettamente coordinate: i) la Legge Fallimentare di cui al R.D. 16/03/1942 n 267 (di seguito: “L.F.”) agli articoli da 194 a 213 e ii) la legge bancaria di cui al D.Lgs. 1/09/1993 n 385 nota come: Testo Unico Bancario (di seguito “T.U.B.”).

I creditori inseriti in elenchi

I creditori che hanno ragioni di credito, di restituzione o rivendicazione di beni si trovano ripartiti in due differenti categorie da cui derivano scelte differenti: i) da un lato coloro il cui credito o il cui diritto alla restituzione di beni o strumenti finanziari è inserito dai Commissari Liquidatori stessi in appositi elenchi destinati a costituire l’ossatura dello stato passivo della L.C.A. e ii) coloro che in tali elenchi non sono presenti.

I primi, nel termine di un mese dalla nomina dei commissari vengono raggiunti da una comunicazione (art 86 co 1 T.U.B.) con cui, oltre ad indicare l’indirizzo PEC della procedura, si specificano le somme risultanti a credito di ciascuno secondo le scritture e i documenti della banca, con invito a comunicare a propria volta il proprio indirizzo PEC; quella della comunicazione dell’indirizzo PEC è una formalità assolutamente essenziale per il mantenimento delle comunicazioni con i commissari in difetto della quale le comunicazioni si daranno per avvenute con il deposito degli atti nella cancelleria del Tribunale competente.

Entro 15 gg dalla ricezione della comunicazione i creditori debbono indirizzare eventuali reclami all’indirizzo di posta elettronica della procedura; sebbene l’esercizio di questo diritto sia opportuno, secondo la giurisprudenza la sua omissione non preclude il successivo diritto ad attivare la c.d. fase giudiziale dell’accertamento, rivolgendo istanza al Tribunale.

I ceditori esclusi dagli elenchi

Coloro che non sono stati raggiunti da alcuna comunicazione da parte dei commissari, hanno l’onere di richiedere loro il riconoscimento dei propri crediti e la restituzione dei propri beni: questo diritto si esercita rivolgendo un’istanza ai commissari mediante raccomandata A/R in cui la domanda è sorretta dai documenti a sostegno del diritto; nella stessa domanda le parti dovranno fornire altresì il proprio indirizzo PEC.

Questa istanza deve essere inoltrata entro 60 gg dalla pubblicazione del decreto di liquidazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana (art 86 co 5 T.U.B.).

Occorre specificare che questa fase non richiede alcuna assistenza tecnica potendosi svolgere in termini di comunicazione diretta tra il creditore e i commissari nelle forme anzidette (raccomandata A/R o PEC).

Lo stato passivo

A questo punto i commissari in base agli eventuali reclami ricevuti da coloro già inseriti negli elenchi e alle domande di credito avanzate da coloro originariamente esclusi dagli elenchi, sono in grado di predisporre nei 30 gg successivi uno stato passivo completo contenente i provvedimenti di ammissione totale o parziale delle domande di credito e di restituzione.

Ogni decisione di rigetto totale o parziale delle richieste dei creditori è comunicata a mezzo PEC agli interessati; i commissari provvedono altresì al deposito dello stato passivo attraverso pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana (art 86 co 8 e 9 T.U.B.).

Questo atto chiude la fase c.d. amministrativa ed introduce quella (eventuale) giudiziale, aperta a tutti coloro che non hanno visto accolte in tutto od in parte le proprie aspettative nello stato passivo.

I termini entro cui depositare la domanda tempestiva

Prima di passare ad illustrare le fasi giudiziali occorre fare alcune considerazioni relative a questa prima fase; poiché i D.M. che hanno dichiarato la L.C.A. non sono ad oggi ancora stati pubblicati in Gazz. Uff., i termini per depositare la domanda tempestiva non sono ancora iniziati a decorrere.

Banca d’Italia con comunicato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 31/7/2017 ha dato notizia della L.C.A. delle due Banche disposto attraverso i due D.M. 185 e 186 M.E.F.; a mio avviso questa comunicazione non è idonea ad integrare la pubblicazione per estratto del D.M. come prescritto dall’art 80 co 4 T.U.B.

Certamente inidoneo a far decorrere i termini di 60 gg è il D.L. 99/2017 con il quale non si è disposta formalmente la LCA delle due banche ma che è il provvedimento che disciplina la procedura di liquidazione coatta amministrativa e che regola gli effetti della cessione intervenuta con Intesa SanPaolo.

In ogni caso, ove, prudentemente si considerasse valida la pubblicazione del 31/7/2017 a mezzo della Banca d’Italia, il termine calcolato ai sensi dell’art 86 co 5 T.U.B. per inoltrare domanda di ammissione al passivo da parte di coloro che non risultano inseriti negli elenchi, dovrebbe spirare il 29/9; in caso invece si intendesse far decorrere detto termine dalla pubblicazione del D.L. 99/2017, il suo spirare coinciderebbe con il 24/8.
Ci si deve però porre il problema dell’applicazione della sospensione feriale dei termini a questa procedura.
L’art 1 L 742/1969 stabilisce la sospensione feriale di tutti i termini processuali; l’art 3 stessa legge, indica le eccezioni con riferimento ai procedimenti indicati nell’art 92 dell’Ordinamento Giudiziario (R.D. 30/1/1941 n 12) che, in ragione della loro urgenza, stabilisce l’esenzione dalla sospensione feriale: tra tali eccezioni non è presente quello della procedura di accertamento di un credito concorsuale.

Peraltro la sentenza di Cass a Sez. Un. del 10/12/1993 n 12156 ha ritenuto che il procedimento di accertamento del credito nella L.C.A. non si sottragga alla regola generale della sospensione feriale, ragione per cui riterrei che il termine per il deposito della domanda c.d. “tempestiva” da indirizzare ai commissari possa essere trasmessa un mese dopo rispetto ai due termini individuati ovverosia entro il 29/10/2017 o in termini di estrema prudenza entro il 24/9, senza computare, nel decorso dei termini, il periodo dal 1/8 al 31/8 (rimasti sospesi) e ricominciando a calcolarli dal 1/9.

La seconda questione a cui dare risposta è relativa alla perentorietà del termine di 60 gg dalla pubblicazione del decreto di liquidazione nella Gazzetta Ufficiale previsto dall’art 86 co 5 T.U.B.; la legge (art 152 c.p.c.) stabilisce che il termine processuale si considera ordinatorio se la sua perentorietà non è disposta in termini espressi. In tal caso la sua perentorietà si ricava, a mio giudizio, dal comma successivo (art 86 co 6 T.U.B.) che assegna ai commissari per la formazione dello stato passivo la scadenza ultimativa di 30 gg successivi al decorso dei primi 60 entro cui il creditore deve fare domanda tempestiva; peraltro anche la L.F. all’art 209 stabilisce in 90 gg (dunque 60 + 30) il termine assegnato ai commissari per la formazione dello stato passivo.

Le opposizioni al passivo

Si può dare ora uno sguardo ai diritti dei creditori che non hanno presentato domanda di ammissione al passivo nei termini di 60 gg ovvero di coloro che non concordano con le conclusioni cui sono pervenuti i commissari in relazione ai loro diritti.

Iniziando da questi ultimi, occorre ripetere che vi è l’obbligo dei commissari di avvertirli della decisione difforme rispetto alle loro domande tempestive od osservazioni eseguite a seguito della prima comunicazione.
Poiché la prima fase ha solo carattere amministrativo, il diritto all’opposizione in sede giudiziaria non viene meno per il mancato inoltro delle osservazioni (o reclami come definiti dalla legge al co 4 art 86 T.U.B.); certo è che il reclamo, partecipato tempestivamente ai commissari, è funzionale a ricevere la comunicazione del rigetto in tutto od in parte delle richieste del creditore mentre in difetto questi non viene avvisato e sarà costretto a monitorare l’esito della decisione relativa al proprio credito dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dello stato passivo.

Il creditore dunque che intenda sottoporre la decisione dei commissari al vaglio giudiziario dovrà proporre opposizione entro 15 gg rispettivamente: i) dal ricevimento dell’avviso di parziale o totale rigetto delle sue richieste; ii) dalla pubblicazione dello stato passivo in Gazz. Uff. (art 87 T.U.B.).

Il mancato esercizio di tale diritto nei termini accordati, comporterà la definitività dello stato passivo quanto al suo proprio credito.

L’opposizione allo stato passivo richiede la necessaria assistenza di un avvocato e deve essere introdotta con ricorso al presidente del Tribunale del luogo ove la banca ha la sede legale; il presidente del Tribunale assegna ad un unico giudice relatore tutte le cause relative alla stessa liquidazione.

Le domande tardive

I creditori non presenti nello stato passivo e che (ovviamente) non hanno depositato alcuna domanda c.d. tempestiva, possono ancora rivolgere istanza di credito c.d. tardiva.

Al riguardo esiste un conflitto di disposizioni tra la L.F. (art 209) e il T.U.B. (art 89) in quanto la prima richiama l’art 101 L.F. che assegna termine sino a 12 mesi dal deposito del decreto di esecutività dello stato passivo (sostituito nella L.C.A. dalla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale), mentre l’art 89 del T.U.B. concede termine “fino a che non siano esauriti tutti i riparti e le restituzioni” salvo contrarre considerevolmente tale termine sino a 6 mesi dalla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale dello stato passivo per coloro che non dimostrino che il ritardo è dipeso da causa a sé non imputabile.

Il rinvio esplicito fatto dall’art 209 L.F. alle “disposizioni delle leggi speciali relative all’accertamento dei crediti chirografari nella liquidazione delle imprese che esercitano il credito” e la recente introduzione nell’art 89 T.U.B. della limitazione al semestre dalla pubblicazione in Gazz. Uff dello stato passivo avvenuto con il recente D.Lgs. 181/2015, fanno propendere per la prevalenza del restringimento dell’area temporale dell’esercizio del diritto.

La domanda tardiva di credito si introduce con ricorso giudiziale presso il Tribunale del luogo ove la banca ha la sede legale e il rito è identico a quello seguito per le opposizioni allo stato passivo.
Occorre aggiungere che per costoro il richiamo alla sospensione feriale dei termini ha poco senso in quanto il semestre decorrente dalla pubblicazione dello stato passivo entro cui poter svolgere domanda tardiva di credito dovrebbe spirare comunque entro il prossimo 1/8/2018, rendendo inutile la speculazione.

Gli investitori di strumenti finanziari subordinati

Fatta questa breve descrizione delle modalità di esercizio dei propri diritti, occorre porre l’attenzione a quella categoria di creditori la cui assistenza richiederà la maggiore attenzione in quanto certamente esclusi dagli elenchi formati dai commissari ed altrettanto certamente in difficoltà a raccogliere tutti gli elementi di prova necessari ad introdurre con tempestività la domanda di credito: i titolari di obbligazioni subordinate.

Per questi ultimi il D.L. 99/2017 all’art 6 riserva un’alternativa alla domanda di ammissione assegnando però una finestra temporale estremamente ristretta ovverosia sino al 30/09/2017.

Agli investitori rientranti nelle seguenti categorie: persone fisiche, imprenditori individuali, imprenditori agricoli, coltivatori diretti o loro successori, che al 25/6/2017 detenevano obbligazioni subordinate emesse dalle Banche e acquistate nell’ambito di un rapporto negoziale diretto con le medesime Banche emittenti, il Decreto offre la possibilità di rivolgersi al Fondo di Solidarietà istituito in forza dell’art 1 co 855 L 28/12/2015 n 208 che, al ricorrere dei requisiti di legge, riconosce un indennizzo forfettario pari all’80% del corrispettivo pagato per l’acquisto degli strumenti finanziari detenuti.

Peraltro il Gruppo bancario Intesa San Paolo nell’ambito della procedura di acquisto dell’attività aziendale delle Banche Venete, ha dato la disponibilità ad indennizzare per il restante 20% gli investitori; a tale riguardo il Fondo provvederà direttamente al rimborso anche della quota di spettanza di Banca Intesa.

Requisiti per l’accesso al fondo sono, in via alternativa

Un patrimonio mobiliare di proprietà dell’investitore di valore inferiore a €100.000 posseduto al 31/12/2015;
l’ammontare di un reddito complessivo dell’investitore nell’anno 2014 inferiore ad €35.000;
Ulteriore requisito richiesto è che detti strumenti finanziari siano stati acquistati o sottoscritti prima del 12/6/2014 e (ovviamente) ancora posseduti al momento dell’apertura della L.C.A.

Coloro che posseggono i requisiti richiesti possono accedere ad un fondo di solidarietà previsto dalla legge di stabilità 2016 (L 28/12/2015 n 208) e disciplinato dai commi da 855 a 861 dell’art unico della legge citata, nonché dagli artt 8 e 9 del D.L.3/5/2016 n 59.

La domanda deve essere rivolta entro e non oltre il 30/09/2017 al Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi (di seguito FITD) al seguente indirizzo: Via del Plebiscito 102 – 00186 Roma; PEC: [email protected] allegando la documentazione indicata all’art 9 co 7 e 8 D.L. 3/5/2016 n 59 e richiamata anche nella modulistica presente nel sito web del FITD.

Il fondo erogherà l’indennizzo entro 60 gg dalla richiesta

In alternativa l’investitore può ricorrere alla procedura arbitrale presso la Camera Arbitrale dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, lamentando la violazione degli obblighi di informazione, diligenza, correttezza e trasparenza previsti dal testo unico delle disposizione in materia di intermediazione finanziaria di cui al D.Lgs. 58/1998 (T.U.F.)

Alla procedura arbitrale possono far ricorso i predetti investitori come sopra definiti, nel termine di 4 mesi dalla pubblicazione dell’offerta al pubblico da parte del FITD (che nella fattispecie non è stata ancora eseguita); per questa procedura non vale il limite temporale del 12/6/2014 riferito all’acquisto delle obbligazioni subordinate, mentre resta fermo il requisito della negoziazione diretta con le Banche.

In questo caso, ove il collegio arbitrale accerti le violazioni lamentate, procede alla quantificazione della prestazione in favore del ricorrente nella misura ritenuta congrua dal Collegio Arbitrale sulla base di una valutazione del caso concreto e fino ad un massimo corrispondente all’intera perdita subita dall’investitore; anche in tal caso il pagamento è assicurato dal Fondo di Solidarietà.