Appalti, la PA nella trattativa privata: una strada del malaffare

15 Giugno 2017, di Giovanni Falcone

L’incidenza e l’interesse della Pubblica amministrazione di affidare l’esecuzione di opere o la fornitura di beni e servizi senza gara, è almeno pari a quella degli imprenditori che non intendono sottostare alla regole della concorrenza nella presentazione delle offerte, procedendo quindi alla c.d. “trattativa privata”.

Le regole, anche quelle contenute nell’art. 63 di cui al Nuovo Codice degli appalti[1] sono rimaste grosso modo identiche al passato, in ordine alla possibilità di deroga alla gara pubblica, prima fra tutte quando precedenti tentativi per l’espletamento di una licitazione ovvero di una gara pubblica, fosse andata deserta.

Per parlare dell’affidamento senza gara, prendo spunto dalla recente denuncia dell’Autorità Nazionale Anticorruzione di Raffaele Cantone, a proposito di taluni affidamenti diretti a imprese beneficiarie dei fondi Expo per migliorare la giustizia milanese. Un  bel ‘tesoretto’ di diversi milioni di euro  che è stato distribuito a fortunate aziende o enti scelti senza una gara, diremmo quasi ‘sulla fiducia’.

Per quanto la legge preveda questa particolare procedura esemplificativa, diciamo bonaria, anche per importi al di sopra dei 40 mila euro, bisogna sempre fornire una giustificazione plausibile in armonia alle “deroghe” ivi contemplate.

Infatti, se i contraenti fanno quello che vogliono sotto quella soglia, se la si supera l’affidamento diretto diventa una eccezione e bisogna spiegare molto bene perché non si faccia la gara, con “adeguata motivazione nella delibera o determina a contrarre”[2].

Nel mentre le indagini ci faranno sapere le motivazioni di questi affidamenti “alla buona”, peraltro per svariati milioni di euro nella gestione dell’Expo di Milano,  vorrei spendere  qualche minuto per commentare le gare deserte, cioè dove non arrivano offerte dove i motivi possono essere:

  • Importo fissato nella “base d’asta” troppo oneroso;
  • Condizionamento “ambientale” a partecipare alla gara, causa interferenza della criminalità organizzata sul territorio.

Nel secondo caso, dopo aver reiterato  tutti i tentativi possibili per andare a “gara pubblica” e prima di procedere a “trattativa privata”, da utilizzarsi quale extrema ratio, suggerisco l’opportunità di procedere ad approfondita valutazione anche con l’aiuto di organismi istituzionali come la Prefettura e la Procura della Repubblica sul territorio opportunamente interessati.

In questi casi, le cautele non sono mai troppe.

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[1] D.lgs 50/2016 Nuovo Codice degli appalti

Art. 63. Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara

  1. Nei casi e nelle circostanze indicati nei seguenti commi, le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, dando conto con adeguata motivazione, nel primo atto della procedura, della sussistenza dei relativi presupposti. Nel caso di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata:a) qualora non sia stata presentata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata, né alcuna domanda di partecipazione o alcuna domanda di partecipazione appropriata, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta, purché le condizioni iniziali dell’appalto non siano sostanzialmente modificate e purché sia trasmessa una relazione alla Commissione europea, su sua richiesta. Un’offerta non è ritenuta appropriata se non presenta alcuna pertinenza con l’appalto ed è, quindi, manifestamente inadeguata, salvo modifiche sostanziali, a rispondere alle esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice e ai requisiti specificati nei documenti di gara. Una domanda di partecipazione non è ritenuta appropriata se l’operatore economico interessato deve o può essere escluso ai sensi dell’articolo 80 o non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell’articolo 83;

    b) quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni:

    1) lo scopo dell’appalto consiste nella creazione o nell’acquisizione di un’opera d’arte o rappresentazione artistica unica;

    2) la concorrenza è assente per motivi tecnici;

    3) la tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale.

    Le eccezioni di cui ai punti 2) e 3) si applicano solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto;

    c) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici.

    3. Nel caso di appalti pubblici di forniture, la procedura di cui al presente articolo è, inoltre, consentita nei casi seguenti:

    a) qualora i prodotti oggetto dell’appalto siano fabbricati esclusivamente a scopo di ricerca, di sperimentazione, di studio o di sviluppo, salvo che si tratti di produzione in quantità volta ad accertare la redditività commerciale del prodotto o ad ammortizzare i costi di ricerca e di sviluppo;

    b) nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obblighi l’amministrazione aggiudicatrice ad acquistare forniture con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate; la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non può comunque di regola superare i tre anni;

    c) per forniture quotate e acquistate sul mercato delle materie prime;

    d) per l’acquisto di forniture o servizi a condizioni particolarmente vantaggiose, da un fornitore che cessa definitivamente l’attività commerciale oppure dagli organi delle procedure concorsuali.

    4. La procedura prevista dal presente articolo è, altresì, consentita negli appalti pubblici relativi ai servizi qualora l’appalto faccia seguito ad un concorso di progettazione e debba, in base alle norme applicabili, essere aggiudicato al vincitore o ad uno dei vincitori del concorso. In quest’ultimo caso, tutti i vincitori devono essere invitati a partecipare ai negoziati.

    5. La presente procedura può essere utilizzata per nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi, già affidati all’operatore economico aggiudicatario dell’appalto iniziale dalle medesime amministrazioni aggiudicatrici, a condizione che tali lavori o servizi siano conformi al progetto a base di gara e che tale progetto sia stato oggetto di un primo appalto aggiudicato secondo una procedura di cui all’articolo 59, comma 1. Il progetto a base di gara indica l’entità di eventuali lavori o servizi complementari e le condizioni alle quali essi verranno aggiudicati. La possibilità di avvalersi della procedura prevista dal presente articolo è indicata sin dall’avvio del confronto competitivo nella prima operazione e l’importo totale previsto per la prosecuzione dei lavori o della prestazione dei servizi è computato per la determinazione del valore globale dell’appalto, ai fini dell’applicazione delle soglie di cui all’articolo 35, comma 1. Il ricorso a questa procedura è limitato al triennio successivo alla stipulazione del contratto dell’appalto iniziale.

    6. Le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. L’amministrazione aggiudicatrice sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell’articolo 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione.

 

[2] QUESITO del 26/05/2017 – OBBLIGO DI MOTIVAZIONE PER AFFIDAMENTI TRAMITE PROCEDURA NEGOZIATA SENZA PREVIA PUBBLICAZIONE DEL BANDO DI GARA

Una P.A. può procedere all’affidamento di un servizio sotto soglia comunitaria mediante l’indizione della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, ai sensi dell’ art. 63 del D.Lgs. n. 50/2016 , invitando n. 5 professionisti, senza tra l’altro specificare le motivazioni che giustificano il ricorso a detta procedura?

RISPOSTA del 29/05/2017

In relazione al quesito pervenuto si osserva che l’art. 63, comma 1 del d.lgs. n. 50/2016, prevede espressamente che le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara soltanto nei casi e nelle circostanze indicati dal medesimo art. 63, dando conto, con adeguata motivazione, nel primo atto della procedura, della sussistenza dei relativi presupposti.

Secondo la norma citata, dunque, la stazione appaltante deve motivare adeguatamente il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara.


Fonte: Redazione CodiceAppalti.it