Decreto cela “Patto Marciano”: da banche sequestro beni debitori. E ora?

1 luglio 2016, di Dino Crivellari (Avvocato)

Come ebbe a dire Draghi di Atlante, anche il Decreto Banche (D.L. 59/2016 oggi in approvazione alla camera in seconda lettura) è “un piccolo passo nella direzione giusta”.

L’intento del Governo, dichiarato nella relazione al Parlamento, era: sistemare in modo organico il “sistema” garanzie del credito, favorire la nascita di un efficiente mercato di NPL, ecc. Il risultato è stato Pegno Non Possessorio, Patto Marciano, Registro informatico delle procedure di espropriazione forzata, modifiche alla legge fallimentare ecc. Parliamo dei primi due.

Pegno Mobiliare Non Possessorio

Strumento sicuramente innovativo perché prevede che il bene dato in garanzia resti in azienda e possa continuare a svolgere la sua funzione produttiva. Il Pegno Non Possessorio probabilmente faciliterà i rapporti finanziari tra fornitori di beni e imprese, ma è alquanto improbabile che favorisca il merito creditizio bancario dell’impresa (anzi), tanto più che non si è previsto alcun obbligo di copertura assicurativa per la perdita del bene. Il rischio è che lo strumento possa favorire comportamenti fraudolenti, atti a ledere la par condicio creditorum.

Poca cosa rispetto all’ampio obiettivo enunciato. Ma la novità sostanziale è che il creditore pignoratizio può realizzare il suo diritto di credito utilizzando formule finora estranee alla nostra tradizione giuridica, basata sull’intervento del Giudice nella procedura esecutiva per realizzare il valore monetario del bene pignorato a beneficio dei creditori. Ora il creditore pignoratizio può vendere direttamente il bene, procedere alla sua locazione o, da ultimo, appropriarsi del bene oggetto del pegno. Lo scopo è evidente: consentire una via privatistica (e quindi, si suppone, più efficiente) nella liquidazione della garanzia pignoratizia e quindi nel recupero del credito da parte di chi, il creditore, fino ad oggi, non aveva altro modo che attivare le procedure giudiziarie, notoriamente né rapide né efficienti e comunque costose.

La soluzione è condivisibile: potrebbe avere un effetto deflattivo sui carichi di lavoro dei tribunali sempre che resista al confronto con il divieto del Patto Commissorio ex art 2744 sanzionato con il massimo rigore della nullità. Ma su questo torneremo dopo.

Bene precisare che locazione e appropriazione del bene da parte del creditore pignoratizio devono essere regolate da accordi preventivi in sede di costituzione del pegno e che i criteri e le modalità di valutazione del bene devono essere stati preconcordati in modo da assicurare che non vi sia un illegittimo arricchimento da parte del creditore che potrebbe trovarsi a ricevere più di quanto valga il suo credito (in questo caso dovrà liquidare il surplus al debitore).

E’ evidente l’orientamento della norma originaria a favorire il creditore, visto che, solo in sede emendamentale in Senato, sono state introdotte alcune norme a tutela, limitata, del debitore come quella della possibilità di proporre opposizione all’intimazione del creditore entro 5 giorni (!) dando avvio però ad un rito sommario di cognizione, per definizione non particolarmente tutelante per l’istante.

In sostanza, l’unico rimedio che ha a disposizione il debitore è agire in sede di risarcimento del danno dimostrando che sono state violate le modalità di calcolo previste per la determinazione del valore attribuito al bene, alla locazione ecc. Ma il bene ormai non è e non sarà più nella sua disponibilità.

Insomma la norma vuole far sì che la realizzazione del credito con l’utilizzo del bene (per vendita, locazione, appropriazione e cessione o escussione dei crediti pignoratizi) avvenga in tempi rapidi e sia effettivamente realizzata anche in termini di certezza del diritto. In questo senso non se ne può non apprezzare i vantaggi.

Patto Marciano

Stessa impostazione efficientista all’art. 2 del Decreto Banche che va a integrare il TUB con una fattispecie, anch’essa nuova rispetto alla nostra tradizione giuridica. L’imprenditore che chiede un finanziamento ipotecario ad una Banca o a un intermediario (art. 106 TUB) accetta il “Patto Marciano” che consentirà alla Banca di appropriarsi del bene ipotecato in caso di inadempimento del debitore.

Anche qui, ma con minore intensità, l’originario decreto governativo è stato emendato al Senato temperandone alcune “semplificazioni” per tutelare il debitore.

Non si tratta tecnicamente di una garanzia, in quanto il trasferimento del bene al creditore è già perfetto nel momento in cui il contratto di finanziamento viene sottoscritto, ancorché sospensivamente condizionato all’inadempimento del debitore.

Stessa impostazione del Pegno Non Possessorio: evitare le lunghe, costose e incerte procedure esecutive giudiziarie e consentire al creditore di realizzare velocemente il proprio credito acquisendo il bene oggetto del Patto Marciano. Sia il Pegno Non Possessorio che il Patto Marciano si ispirano ad una visione più moderna del rapporto tra debitore e creditore, entrambi imprenditori.

Sono soggetti abituati ad assumere rischi nella logica della realizzazione del profitto, quindi per quanto possibile, si vuole evitare che i rispettivi errori/vicende da imprenditori vadano ad onerare la giustizia civile, condizionandone la capacità operativa e sfavorendo quindi l’erogazione del servizio giustizia lì dove è ancora più essenziale e cioè quando la difesa dei diritti e il rispetto degli obblighi attengono alla sfera dei “normali” cittadini e non di soggetti economici (banche e imprese).

E’ facile immaginare che questa impostazione produrrà in futuro altri interventi dal Legislatore. Li vedremo.

La domanda da porsi è: questi due provvedimenti saranno utili a realizzare l’obiettivo “politico” dichiarato dal Governo di dare sistemazione organica alle norme sulle garanzie relative al credito e ancor più, a favorire la nascita di un sano mercato di NPLsNon credo.

Intanto queste novità legislative (peraltro di limitatissima estensione) riguarderanno in grande prevalenza i nuovi contratti; non lo stock di crediti deteriorati che è il vero problema che si deve affrontare per rimettere le banche in condizione di finanziare la ripresa (ammesso che ci sia) e comunque di non continuare ad essere una minaccia alla stabilità sistemica a causa di 350 euro miliardi di crediti non performing su circa 1600 euro miliardi di prestiti bancari.

E’ vero che è prevista l’applicazione del Patto Marciano anche ai contratti in essere, ma questo è naturalmente lasciato al negoziato tra le parti. Appare molto, anche tecnicamente, complesso introdurre nei finanziamenti in essere in bonis le clausole del Patto Marciano. Se poi la Banca lo pretendesse per contenere un rischio contro parte crescente , alcune incertezze giuridiche, di cui parleremo, potrebbero essere ancora più travolgenti.

Insomma il Patto Marciano migliorerà, forse, il profilo di rischio per il futuro, ma non aiuta a favorire un mercato efficiente dei NPLs che riguarda in massima parte finanziamenti ormai in fase patologica (sofferenze) e quindi contratti risolti, non suscettibili di integrazioni contrattuali per il semplice motivo che i contratti non ci sono più, ma il rapporto è di mero debito/credito.

Diverso sarebbe stato se il Legislatore se la fosse sentita di introdurre un concetto ancora più ardito: consentire a creditore e debitore di un contratto risolto di prevedere il trasferimento del bene oggetto di garanzia in sede transattiva. La soluzione della datio in solutum esiste già, ma la novità avrebbe dovuto essere costituita dalla esclusione, disposta per legge, in tali casi, della lesione della par conditio creditorum. Complicato, forse impossibile. Varrebbe comunque la pena lavorarci.

Altra strada, non meno foriera di complicazioni, l’ammissibilità per legge di una rinnovazione in bonis con il rispristino di un contratto risolto integrato questa volta dal Patto Marciano . Questo sì sarebbe utile per favorire il mercato dei NPLs,ma il limite dato dal fine liquidatorio rende ancora più arduo sottrarre la fattispecie al confronto esiziale con il divieto del Patto Commissorio ex art. 2744 . Il vero limite di queste norme innovative è proprio la loro tenuta rispetto al divieto del Patto Commissorio.

Il nostro codice civile vieta l’accordo in base al quale il creditore potrà appropriarsi del bene oggetto della garanzia in caso di inadempimento del debitore. Lo vieta con la severità della sanzione di nullità.

Il Legislatore del ‘42 era talmente convinto di dover tutelare la libertà del debitore dalla locupletatio del creditore, ritenuto la parte forte del rapporto di credito, che ribadisce nuovamente questo divieto all’art. 1963 in tema di anticresi, sanzionando come nullo il patto che consenta al creditore di appropriarsi del bene del debitore, bene con i frutti del quale il creditore anticretico soddisfa il proprio credito.

Giurisprudenza e dottrina vedono, giustamente, la ratio di questa norma nel superiore interesse di tutela della libertà del debitore che, ha posto sì il bene a garanzia, ma lo ha fatto nel momento genetico del finanziamento, al fine di ottenerlo, e prevedendo di farvi fronte con la propria capacità di ripagamento, non attraverso l’azione definitiva di spoliazione del proprio patrimonio per pactum.

La spoliazione e la liquidazione del patrimonio del debitore, proprio a tutela di questi e degli altri creditori, è consentita solo ed esclusivamente nell’ambito di una procedura gestita dal Giudice, la procedura esecutiva, nel presupposto che gli interessi da tutelare lo siano solo se un magistrato presiede il procedimento. Il Patto Marciano e le procedure di soddisfazione del creditore portate dal Pegno Non Possessorio sembrano contrastare con questa impostazione, ancorchè la Cassazione abbia ammesso nel 2013 che il Patto Marciano non confligge con il divieto del Patto Commissorio finchè sia assicurato l’equo compenso.

Argomento scivoloso quello dell’equo compenso, che comunque mal si ravvede delle regole del Pignoramento Non Possessorio e nel Patto Marciano ove i criteri di determinazione del valore della garanzia escussa e dell’immobile trasferito sono correlati o a accordi privatistici delle parti in sede di formulazione della clausola ab origine o a procedure valutative affidate ad esperti la cui infallibilità è per definizione esclusa.

Insomma il vero rischio è che le controversie che dovessero sorgere in sede di interpretazione ed applicazione di Patto Marciano e Pignoramento Non Possessorio possano alimentare orientamenti giurisprudenziali che, appellandosi al divieto del Patto Commissorio , mettano in grave difficoltà la diffusione di queste innovazioni normative. Se così sarà, neanche l’intento deflazionistico giudiziario e quello di dare certezze dei diritti, sia pur lodevoli nelle intenzioni, sarebbero colti, se non altro per il generarsi di una conflittualità giudiziaria su interpretazione e certezza applicativa delle norme che è tutta da scongiurare.

Non ci è dato sapere per quali motivi il Legislatore, al fine di evitare quanto fin qui paventato, non abbia stabilito nel Decreto Banche la previsione della sdebitazione definitiva del debitore escusso sia in caso di Pegno Non Possessorio che di Patto Marcian. La realizzazione o l’apprensione del bene in garanzia ad opera del creditore e nel suo esclusivo interesse, mentre da diritto al debitore di acquisire la parte di valore eventualmente eccedente il credito, non lo esdebita se il credito è superiore a quanto realizzato dal creditore con tali procedure.

Questa previsione è sancita con chiarezza, invece, nella L. 72/16 a proposito di finanziamenti al consumatore ed è sostanzialmente contenuta nella normativa sul Prestito Ipotecario Vitalizio (L. 44/15). In questi casi, il vantaggio dato al creditore di appropriarsi del bene in garanzia ovvero di curarne direttamente la realizzazione monetaria a fini di liquidazione del proprio credito, è ben compensato dal rischio che si assume nel non poter pretendere dal debitore oltre il valore realizzato della garanzia. E’ evidente qui l’equilibrio, ma anche l’equità.

Il debitore rinuncia implicitamente alla tutela del divieto del Patto Commissorio nel momento in cui è più debole, cioè quando chiede il finanziamento, consapevole che il bene in garanzia sarà perso se non adempirà, ma avrà il vantaggio dell’esdebitazione se la garanzia realizzata dal creditore non coprirà per intero il debito.

Dall’altra parte, il finanziatore sarà ben più accorto nel valutare il merito creditizio ed il valore prospettico di garanzia del bene in sede di concessione del finanziamento, consapevole che, se avrà fatto male i conti, potrebbe trovarsi a non poter realizzare per intero il proprio credito, neanche acquisendo il bene, se di valore inferiore al credito stesso . Non è di poco vantaggio tuttavia poter realizzare direttamente la garanzia e quindi il proprio credito invece che attivare un’ordinaria procedurale esecutiva.

Se nel Patto Marciano e nel Pignoramento Non Possessorio si fosse previsto questo, la probabilità di eccezioni di nullità ex art. 2744 potrebbe considerarsi veramente marginale e legata a errori o esagerazioni, in un senso o nell’altro, circa i criteri di determinazione dei valori delle garanzie escusse. Argomenti più facili da superare anche in sede giudiziale, piuttosto che trovarsi di fronte al muro della nullità del Patto.

C’è anche un altro motivo, meno giuridico ma non meno sostanziale. I rapporti tra creditore e debitore, nell’economia moderna, specie nel mondo degli affari, sono sempre più da ricondurre a logiche economiche piuttosto che di diritto/obbligo. E’ più efficiente un sistema giuridico che favorisce gli accordi privati, anzichè la conflittualità legale, costosa ed inefficiente . Stiamo parlando di imprenditori cioè di soggetti che chiedono finanziamenti per realizzare un progetto di (legittimo) arricchimento proprio e della propria azienda. Stiamo parlando di banche, private, privatissime, orientate al profitto non alla beneficienza. Tutti soggetti avvezzi al rischio!

La legge deve favorire la loro crescita, ordinata e proficua per tutta la collettività, ma è anche bene che entrambi i soggetti (banche e imprese) non siano indotti a comportamenti inefficienti, utilizzando l’inefficienza del sistema giudiziario per scaricare sulla collettività il costo delle loro errate scelte manageriali. Nel nostro Paese, in questo momento, è più pernicioso vivere l’ incertezza delle situazioni giuridiche che si protraggono per anni e affollano i tribunali costando a tutta la collettività, piuttosto che favorire la composizione privatistica delle vertenze.

Ben vengano quindi Patto Marciano e liquidazione privatistica del bene oggetto di Pegno Non Possessorio, ma che questi non siano portatori di nuove incertezze e di nuovi conflitti giudiziari di merito. L’esdebitazione del debitore impresa, in caso di realizzazione del bene in garanzia ancorché il creditore non sia totalmente soddisfatto del suo credito, andrebbe senz’altro in questa virtuosa direzione.

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